A resolução de litígios através de contratos de arbitragem administrativa

A resolução de litígios através de contratos de arbitragem administrativa

A resolução de litígios por via de arbitragem constitui um negócio jurídico processual através do qual as partes atribuem legitimidade para resolver conflitos a tribunais constituídos ad hoc (arbitragem não institucionalizada). Ela pode ser institucional ou não, voluntária ou necessária.

Natureza jurídica da arbitragem: Tem-se defendido uma natureza jurisdicional, embora haja quem defenda uma natureza mista[1], tendo simultaneamente natureza contratualista e judicialista e uma vez constituído o tribunal arbitral, este funciona como um verdadeiro tribunal (natureza judicialista). De facto, a arbitragem representa um meio de tutela efectiva dos cidadãos, trazendo a possibilidade de uma justiça mais célere[2], adequada e mais económica[3].

A LAV prevê a arbitragem no que toca ao Estado e outras pessoas colectivas públicas. Do regime do seu art 1º/4 resultaria que se entes públicos actuassem como qualquer privado o litígio poderia ser submetido a arbitragem como se de sujeitos privados se tratasse. Sérvulo Correia defendeu que o art 2º/2 ETAF não era afastado pelo 1º/4 LAV, por se tratar de uma lei especial face a esta e o 2º/2 ETAF admitia a arbitragem nas relações jurídicas de direito administrativo. Assim, tendo em conta a existência do art 180º CPTA, dir-se-ia que somente havendo lei especial poderá haver arbitragem fora das relações de direito privado. Em suma, este preceito, por ser especial face ao art. 1º/4 LAV, aumenta o âmbito das matérias que podem ser sujeitas a arbitragem[4].

Contratos administrativos: O art 180º/1/a) CPTA permite a constituição de um tribunal arbitral para dirimir litígios emergentes de um contrato administrativo. O Código dos Contratos Públicos (CCP) prevê especialmente a arbitragem nos contratos administrativos[5]: vejam-se o art 311º e ss. O CCP, no seu artigo 313º/3, exclui a arbitragem no caso de modificação objectiva dos contratos com obcjeto passível de ato administrativo e demais contratos sobre o exercício de poderes públicos quando o fundamento da modificação seja uma alteração anormal e imprevisível em que as partes fundaram a decisão de contratar; e a modificação por decisão arbitral interfira com o resultado do exercício da margem de livre decisão administrativa. Podemos concluir que a arbitragem não prejudica o exercício da discricionariedade pela Administração na modificação do contrato.

As partes, respeitando a subsidiariedade prevista no art 1º/1 LAV[6], podem submeter, mediante convenção de arbitragem, a resolução de um determinado litígio nos tribunais arbitrais. Esta convenção pode ter por objecto um litígio actual (compromisso arbitral) ou a resolução de um litígio eventual emergente de uma determinada relação jurídica contratual ou extracontratual, neste caso chamada cláusula compromissória (1º/2 LAV). A convenção de arbitragem (1º/3 LAV) tem por objecto litígios, sendo este conceito utilizado em sentido amplo, não abarcando somente questões de natureza contenciosa em sentido estrito. A celebração de uma convenção de arbitragem entre o Estado e outras pessoas colectivas de direito público depende de prévia autorização por lei especial. A outorga de compromisso arbitral por parte do Estado tem de ser objetco de despacho do ministro da tutela (184 CPTA). Tratando-se de outras pessoas coletivas de direito público, esta competência pertence ao presidente do respectivo órgão dirigente; no caso das Regiões Autónomas e das autarquias locais, a competência pertence ao governo regional e ao órgão autárquico que desempenha funções executivas. À luz do 182º CPTA, o interessado em celebrar um compromisso arbitral pode exigir a sua celebração à Administração. Face a este direito à outorga de compromissos arbitrais, coloca-se a questão de saber se nos encontramos perante arbitragem voluntária ou se, pelo contrário, se trata de uma espécie de arbitragem forçada[7]. De facto estamos perante arbitragem voluntária. A justificação passa pela demonstração de que não estamos perante um direito potestativo. Como afirma Fausto Quadros[8], não existe uma obrigação da Administração de aceitar o compromisso arbitral proposto pelo particular; esta somente tem o dever de dar resposta. Não aceitando, inicia-se uma fase de negociações entre as partes visando o acordo. Conforme resulta do disposto no art 184º CPTA, a outorga de compromissos arbitrais depende de um despacho. Desta forma, será um requisito prévio à outorga do compromisso arbitral que pode ou não corresponder a uma aceitação do compromisso arbitral. Para alguns autores[9] a lei que vier a regulamentar as condições de exercício do referido direito (“nos termos da lei”) poderá fazer operar um verdadeiro direito potestativo. Por fim, importa referir que esta regra do art 180/2 do CPTA visa evitar que as partes utilizem a arbitragem para se subtraírem à intervenção processual necessária dos contrainteressados. No momento da constituição do tribunal arbitral cabe identificar os contrainteressados com legitimidade para intervir no processo. No decurso do processo arbitral impõe-se assegurar o efetivo contraditório pela parte contrainteressada. As partes podem autorizar os árbitros a julgar segundo a equidade (art 22º LAV). Na senda de Menezes Cordeiro, distinguimos equidade fraca de equidade forte. Na 1ª, os árbitros partem da lei para uma decisão à luz do Direito, de forma a corrigir injustiças ocasionadas pelo carácter abstracto das normas. Já a 2ª, prescinde da lei positiva para a procura de uma solução justa para o caso concreto. O art 22º LAV e 186º/2 CPTA parecem permitir a utilização da equidade forte e fraca, surgindo como limite a legalidade administrativa.

As decisões proferidas por um tribunal podem ser anuladas (186º/1 CPTA) só nos casos do art 27 da LAV ou objeto de recurso (186º/2 CPTA) para o TCA nos casos em que o tribunal arbitral não decidiu segundo a equidade, nos termos do art 29º LAV. Quanto à arbitragem internacional, tem-se entendido que do silêncio da LAV e do CPTA não podemos extrair que esteja vedada à Administração Pública[10]. A execução da decisão arbitral é da competência dos tribunais administrativos (30º LAV) (reserva da competência dos tribunais estaduais).

Maitana Alves, nº 23981

Bicliografia:

·         Almeida, Mário Aroso de; Sobre o âmbito das matérias passíveis de arbitragem de direito administrativo em Portugal In: Estudos em homenagem a Miguel Galvão Teles, vol. 2, Coimbra, 2012

·         Almeida, Mário Aroso de/Cadilha, Carlos A. F.; Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 3ª ed., Coimbra, Almedina, 2010

·         Claro, João Martins, A arbitragem no projecto do código de processo nos tribunais administrativos In: Reforma do contencioso administrativo, vol. 2, Coimbra, 2003

·         Cordeiro, António Menezes, A decisão segundo a equidade In: O direito - A. 122, nº 2, Lisboa, 1990.

·         Correia, Sérvulo, A arbitragem voluntária no domínio dos contratos administrativos In: Estudos em memória do Professor Doutor João de Castro Mendes, Lisboa: Faculdade de Direito, 1995

·         Moncada, Luís Cabral de, Modelos alternativos de justiça: a arbitragem no direito administrativo In: O direito - A. 142, nº 3 (2010), Lisboa, 2010

·         Oliveira, Ana Perestrelo de, Arbitragem de litígios com entes públicos, Lisboa, Almedina, 2007

·         Pereira, José Luís Esquível, Os contratos administrativos e a arbitragem, Coimbra, Almedina, 2004

·         Quadros, Fausto de, Arbitragem "necessária", "obrigatória", "forçada" : breve nótula sobre a interpretação do artigo 182º do código de processo nos Tribunais 10 Administrativos In: Estudos em homenagem a Miguel Galvão Teles, vol. 2, Coimbra, 2012

·         Quadros, Fausto de, A importância hoje da arbitragem em direito administrativo In: Newsletter Centro de Arbitragem Administrativa e Fiscal nº 1, Lisboa, 2013

---

[1] Pereira, José Luís Esquível, Os contratos administrativos e a arbitragem, Coimbra, Almedina, 2004, pág. 79

[2] As partes podem fixar o prazo para a decisão (artigo 19º nº 1 da LAV). Na falta de acordo das partes, o prazo para a decisão será de seis meses (artigo 19º nº 2 da LAV).

[3]  Como refere Quadros, Fausto de, “A importância hoje da arbitragem …”, pág. 11, a celeridade dos tribunais arbitrais pode implicar, por exemplo, menos danos para as partes.

[4] Oliveira, Ana Perestrelo de, Arbitragem de litígios com entes públicos, Lisboa, Almedina, 2007, reconduz o conteúdo do artigo 180º do CPTA ao critério da disponibilidade das partes presente no artigo 1º nº 1 da LAV.

[5] Moncada, Luís Cabral de, Modelos alternativos de justiça: a arbitragem no direito administrativo In: O direito - A. 142, nº 3 (2010), Lisboa, 2010, pág. 487 – era desnecessário que o CCP tutelasse estes casos, devido à previsão feita no CPTA.

[6] O legislador atendeu ao critério da disponibilidade do direito, pelo que somente poderá ser sujeito a arbitragem se disser respeito a direitos que as partes podem constituir e extinguir por acto de vontade e aos quais podem livremente renunciar; Oliveira, Ana Perestrelo de, ob. cit., págs. 32 e ss.

[7] Nota sobre a interpretação do artigo 182º do código de processo nos Tribunais Administrativos In: Estudos em homenagem a Miguel Galvão Teles, vol. 2, Coimbra, 2012. 

[8] Quadros, Fausto de, “Arbitragem necessária, obrigatória, forçada …”, pág. 260.

[9] Almeida, Mário Aroso de/Cadilha, Carlos A. F., Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 3ª ed., Coimbra, Almedina, 2010, pág. 1155.

[10] Veja-se os argumentos invocados em Moncada, Luís Cabral de, ob. cit., pág. 493.