Arbitragem no Contencioso Administrativo

Arbitragem no Contencioso Administrativo

A arbitragem enquanto instrumento de resolução de conflitos em que os sujeitos de uma anterior situação jurídica, da qual resultou um conflito sobre a mesma, estabelecem por acordo (arbitragem voluntária) ou são obrigadas por lei (arbitragem necessária), um árbitro especializado na matéria para dirimir o conflito com base em usos e costumes e as normas próprias do ramo de direito sobre o qual incide o conflito. Estes árbitros por sua vez estarão investidos de poderes jurisdicionais, sendo que a sua conduta deverá ser imparcial e no interesse comum das partes litigantes, não agindo em representação ou no interesse específico de uma das partes.

A arbitragem no Contencioso Administrativo tem aumentado bastante ao longo das duas últimas décadas. O seu aumento resulta do aumento de situações de contratação pública e da diversificação do próprio Direito Administrativo em ramos cada vez mais especializados, também representando o declínio gradual do monopólio dos tribunais estaduais. Isto surge num contexto em que a prossecução da atividade administrativa através de pessoas colectivas de direito privado já não é um fenómeno extraordinário mas antes bastante comum, a arbitragem até já começa a ser compreendida como um movimento paralelo de privatização material das tarefas públicas da Administração da Justiça..

Este instrumento possui várias vantagens enquanto mecanismo de exercício privado da função jurisdicional. Para começar, este assegura a resolução mais rápida dos conflitos que as partes trazem à justiça arbitral em contraste com com a frequente demora dos tribunais estaduais. Também a própria expansão das matérias jurídico-administrativas arbitráveis e a promoção deste meio, resultam na redução da quantidade de trabalho dos tribunais estaduais, o que por sua vez resulta no funcionamento mais eficiente do sistema judicial público.A flexibilidade própria deste meio, é revelada enquanto solução para conflitos de cariz transnacional, em que as partes não dominam nem a língua, nem o direito que seria de outro modo aplicado num tribunal estadual.

Por último, temos a maior vantagem, que se torna cada vez mais importante com a crescente diversificação do Direito Administrativo em ramos especiais, será a escolha dos árbitros pelas partes. Os novos conflitos jurídico-administrativos  requerem cada vez mais conhecimento aprofundado da legislação somente compreendida em conexão com as matérias sobre a qual versa, mas graças à arbitragem cada vez mais as partes podem resolver os conflitos através de um colégio de árbitros composto por juristas especializados no ramo de direito Administrativo especial sobre o qual o litígio incide e por cidadãos que não tendo conhecimentos de direito estarão especialmente qualificados  na área científica para tomar a decisão acertada na aplicação da lei. Logo esta vantagem concretiza um aumento nas probabilidades de a lei ser corretamente aplicada.

No entanto a questão actual mais relevante quanto a este instituto é se a arbitragem no contencioso Administrativo viola o direito a uma tutela jurisdicional efectiva prevista no artigo 20º da Constituição (CRP).

No artigo 209º/2 da CRP estão,  enquanto meios de tutela jurisdicional, no elenco de tribunais, os tribunais arbitrais, não concedendo a mínima dúvida da não inconstitucionalidade dos tribunais arbitrais, sendo uma efectivação do direito de acesso aos tribunais previsto no artigo 20º da CRP. O verdadeiro problema decorre da arbitragem necessária na qual a submissão de litígios a árbitros não decorre nem de uma cláusula contratual nem de acordo entre as partes litigantes, mas de um imperativo da lei. O 209o/2 da CRP cobre a arbitragem forçada visto que o regime da arbitragem necessária no contencioso administrativo,  apesar de não ser um instituto opcional às partes, concede às partes autonomia para escolher os árbitros. O próprio tribunal Constitucional decidiu, nos seus acórdãos nº 230/2013 e 123/2015, que a Constituição não diferencia entre processos de arbitragem necessária e arbitragem voluntária e que certos conflitos podem ser resolvidos por árbitros por força da lei ou de convenção. Logo a imposição de litígios a tribunais arbitrais não permite que os sujeitos utilizem os tribunais estaduais.

O último problema que daqui surge quanto à arbitragem administrativa, é a de, como é apontado pelo professor Gomes Canotilho, de ser uma flagrante violação do princípio da igualdade consagrado no artigo 12º da CRP e do direito à igualdade no acesso à  tutela jurisdicional efectiva previsto (igualdade na justiça e igualdade das partes) no artigo 20º da CRP e no artigo 17º do Código de Processo nos Tribunais  Administrativos (CPTA) devido ao acréscimo elevado de custos na Arbitragem em comparação com os tribunais estaduais estando possivelmente a criar situações em que duas partes em situações económicas díspares sejam forçadas a recorrer ao à arbitragem.

A solução para este problema, em que uma das partes se encontra privada dos meios para pagar as custas processuais e/ou patrocínio judiciário,  já está consagrada no artigo 17º da Lei do Acesso ao Direito e aos Tribunais (ADT) que contém  Regime do Apoio Judiciário. Consagrando a ideia de que à arbitragem administrativa é aplicado as normas dos artigos 20º da CRP e 17º do CPTA é natural perceber que a esta também é aplicável a lei do ADT e logo conforme os artigos 16º e 17º da lei do ADT permitem atribuir apoio judiciário às partes, podendo estas requerer financiamento estadual no pagamento de árbitros, nas restantes custas processuais e fornecimento de patrocínio judiciário. Esta solução é consagrada pelo Tribunal  Constitucional (Acórdão nº 311/2008), mas este também no acórdão nº 123/2015 prevê a possibilidade de beneficiar do afastamento das regras que impõe a arbitragem necessária na eventualidade de pelo menos uma das partes não poder pagar as custas adicionais da arbitragem. Esta posição só deverá ser sustentada se o estado estiver impossibilitado conceder a apoio financeiro.

A arbitragem no contencioso administrativo em concreto surge no contexto do aumento da contratação pública. Esta está regulada em geral nos artigos 180º e seguintes do CPTA e por meio de remissão do artigo 181º do CPTA também pela Lei da Arbitragem Voluntária a qual apresentará os critérios especiais. Mas nem todas matérias podem ser submetidas a tribunal arbitral no contencioso administrativo estando limitadas às previstas no número 1 do artigo 180º do CPTA. Entre as que podem ser submetidas temos na alínea a) todos os contratos nos quais estejam envolvidas normas administrativas, inclusive a invalidade de actos da Administração envolvidos no contrato. De seguida a alínea b) acrescenta problemas resultantes da responsabilidade civil extracontratual no âmbito das relações jurídicas administrativas. Em terceiro está a alínea c) o qual, ressalvando disposições legais em contrário, admite nas matérias todas as questões respeitantes à validade dos actos administrativos, não esgotando o seu âmbito nas questões cujo fundamento seria a invalidade de um acto administrativo. Mas convém, fazer uma remissão para o artigo 185º/2 do CPTA o qual estabelece que nos litígios relativos à legalidade os tribunais arbitrais estão limitados ao direito constituído aplicado no caso concreto não podendo pronunciar-se sobre a conveniência da actuação administrativa . Por último aparece a alínea d) que prevê submissão de questões respeitantes a relações jurídicas de emprego público, quando não estejam em causa direitos indisponíveis e quando não resultem de acidente de trabalho ou de doença profissional. Esta alínea deverá ser concretizada e complementada com artigo 187º/1/c) do CPTA com a constituição de centros de arbitragem no âmbito das relações jurídicas de emprego público.

Em suma, a arbitragem é um método de resolução de litígios em contencioso administrativo o qual concede uma melhor concretização do Direito Administrativo, dentro dos limites em que esta pode ser aplicada.

Bibliografia:

Silva, Vasco Pereira da. O Contencioso Administrativo no divã da Psicanálise, 2º edição, Almedina, 2009;

Almeida, Mário Aroso de, “Manual de Processo Administrativo”, Almedina, 2013;

Andrade, José Vieira de, "A Justiça Administrativa", 10º Edição, Almedina, 2009;

Carla Amado Gomes/Domingos Soares Farinho/Ricardo Pedro (Coordenadores) “Arbitragem e Direito Público, Lisboa, AAFDL, 2015;

Francisco José de Andrade Santos Pereira de Figueiredo, aluno número 24491 da subturma 10 do 4º ano da licenciatura em Direito na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa