Condenação à prática de actos
administrativos legalmente devidos
A consagração da acção de condenação à prática de
actos administrativos legalmente devidos estabelece o fim do Contencioso
Administrativo humilde que se limitava a conhecer da ilegalidade dos actos
praticados pela Administração. O particular, ao impugnar o acto administrativo,
estaria a ajudar a Administração a repor a legalidade, mais do que a fazer
vingar uma pretensão própria, numa concepção objectivista do mesmo.
Hoje, por influência do Estado de Direito Liberal,
virámos para a concepção subjectivista. O Processo Administrativo encontra-se
ancorado constitucionalmente no direito fundamental a uma tutela plena e
efectiva dos direitos dos particulares (art.268º/4 da CRP). No divã de Vasco
Pereira da Silva, este modelo constitucional tem a importância de “superar
definitivamente os “velhos traumas” da “infância difícil” do contencioso
administrativo, que remontam aos tempos do administrador-juiz” (SILVA, VASCO
PEREIRA DA, O Contencioso Adminsitrativo
no Divã da Psicanálise, p. 242, Reimpressão 2003, Almedina). Quer com isto
o professor dizer que o princípio da separação de poderes se encontra
estritamente ligado ao direito fundamental à tutela plena e efectiva. Não estando
separados os poderes, os particulares não teriam como se defender da actuação
da Administração.
Ultrapassada a concepção do Contencioso
Administrativo como contencioso de mera anulação, cabe saber como se comporta o
contencioso quando se lhe exige a prática de um acto administrativo legalmente
devido.
Considerações sobre o regime
jurídico
O art.66º/1 do CPTA estabelece a possibilidade de
condenação da Administração à prática de actos administrativos dentro de
determinado prazo. O objecto é sempre a pretensão do particular, ainda que por
hipótese tenha havido acto de indeferimento (art.66º/2).
A acção de condenação de actos legalmente devidos
dá-se nos termos do CPTA, quando a Administração é constituída no dever de
decidir mas não decide, deixando expirar o prazo legalmente fixado para a
decisão (art.67º/1 a)). O mesmo sucede quando o nº 3 refere o caso do
requerimento que deveria ter sido oficiosamente remetido para o órgão
competente por via do artigo 34º do CPA - situação anteriormente apelidada de indeferimento
tácito (era legalmente ficcionado um acto de indeferimento - uma réstia do
contencioso de mera anulação). Ficcionava-se a quimera de um acto para depois o
poder “atacar”. Com o art.67º/1, a quimera desapareceu, pelo que agora releva a
mera omissão, sem prejuízo de indeferimento tácito. Pode suceder o
indeferimento do requerido ou recusa de apreciação, formal ou material (68º/1
b)); contudo, para fazer valer a pretensão do particular recorre-se à acção de
condenação, pois só o seu fundamento justifica a pretensão. Por fim, pode haver
também um acto administrativo de conteúdo positivo parcialmente desfavorável ao
interessado (67º/1 c)).
Quanto à legitimidade (art.68º/1), tem-na quem
alegue ser titular de um direito ou interesse legalmente protegido, dirigido à
emissão do acto ilegalmente recusado ou omitido, segundo a alínea a). Não
bastando interesse directo e pessoal. A alínea b) vem dizer que tem
legitimidade o Ministério Público, se o dever da prática do acto resultar
directamente da lei e esteja em causa a ofensa de direitos fundamentais, defesa
de interesses públicos especialmente relevantes ou de qualquer dos valores e
bens referidos no art.9º/2. Nas alíneas c) e d) é conferida legitimidade às
pessoas colectivas públicas e privadas em relação aos interesses que lhes
cumpra defender; pela alínea e), aos presidentes dos órgãos colegiais,
relativamente à conduta do respectivo órgão; a aliena f), por fim, dita a
legitimidade das pessoas e entidades mencionadas no art.9º/2 do CPTA, se a
recusa ou omissão puser em causa valores desse preceito.
Quanto aos pressupostos processuais em razão do
objecto do processo, temos a apresentação de requerimento (67º/1), excepcionado
em caso de prática de actos de conteúdo ambivalente e segundo o art.68º/1 pela utilização
deste meio processual pelo Ministério Público; o silêncio da Administração e o
requisito eventual da impugnação administrativa necessária nos termos dos art.191º/3,
193º/2, 192º/2 e 198º/1 do CPA.
Extensão dos poderes de
pronúncia dos tribunais
O art.3º nº1 do CPTA diz-nos que os tribunais
administrativos julgam do cumprimento pela Administração das normas e
princípios jurídicos que a vinculam e não da conveniência ou oportunidade da
sua actuação. Daqui se deve interpretar que os tribunais não se podem
substituir à Administração (corolário da separação de poderes).
Cabe distinguir se está em causa o exercício de
poderes vinculados ou não vinculados. Do art.71º depreende-se que, tratando-se
dos primeiros, o tribunal impõe a prática do acto devido, não se limitando a
anular o acto de indeferimento. Já o nº2 diz que, não sendo possível determinar
apenas uma solução positiva no caso concreto, e contando as valorações próprias
do exercício da função administrativa e a apreciação do caso concreto, o
tribunal não determina o conteúdo do acto, explicitando antes as vinculações a
observar pela administração na prática do acto devido. Assim, não resta senão
concordar com a posição do voto de vencido do juiz Paulo de Pereira Gouveia no
acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul da Secção de Contencioso
Administrativo, 2º Juízo, de 21/02/2013 (Proc.06303/10), quando este diz que
“ainda que se entenda que o exame final de agregação padece do invocado vício
de violação de lei, sempre se dirá que tal não acarreta (…) a consequência que
é extraída da sentença (…) [de que] deverá ser admitida à realização de nova
prova escrita, por ser alegadamente a solução que “melhor repõe a legalidade””.
Estava em causa a condenação da Ordem dos Advogados à realização de uma nova
prova por terem sido desrespeitadas as regras do exame estipuladas pela
Comissão Nacional de Formação por parte da Comissão Nacional de Avaliação
quanto ao conteúdo do exame. Foi interposto recurso da decisão proferida pelo
Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, o qual condenou a O.A. não no
pedido da autora, de atribuição de total cotação à pergunta ilegal da prova,
mas na realização de nova prova. Diz o juiz vencido que “ao ter condenado a
aqui Recorrente a admitir a Recorrida à realização de novo exame, a douta
sentença recorrida extravasou claramente os poderes de pronúncia consagrados do
art.71º/2 do CPTA”, isto é, haveria várias formas de repor a legalidade na
questão em causa, por exemplo, apenas a desconsideração da pergunta do exame e
redução da cotação total, ou com consequente atribuição proporcional da nota à
escala inicial, atribuição de cotação positiva a todos os administrados ou
redistribuição da cotação pelas restantes questões de forma proporcional.
Daqui se deve voltar às considerações iniciais
relativas ao contencioso de plena jurisdição. A partir do momento em que os
tribunais são chamados a pronunciar-se sobre os termos nos quais a
Administração deve exercer o seu poder pela positiva, coloca-se o problema da
sua interferência na discricionariedade administrativa. Fala-se numa “reserva
de princípio” quanto ao poder de introduzir uma definição jurídica primária
através de um acto administrativo (ALMEIDA, MÁRIO AROSO DE, Manual de Processo Administrativo, p. 96,
Almedina, 2016, 2ª edição). Aceita-se que aquando da prática de um acto de
indeferimento de uma pretensão jurídica, se vê facilitada a tarefa do juiz de,
ao abrigo do art.71º/2, explicitar as vinculações a observar pela Administração
na emissão do acto devido. Mas isso não torna admissível a mera devolução da
competência para a Administração. Por hipótese, é possível que na densificação
de tais vinculações perante o caso concreto, se verifique o fenómeno de redução
da discricionariedade a zero.
Por tudo se diz que o Tribunal não pode dar a
solução mas deve dizer à Administração o que deve ela atender para solucionar.
Marisa Fidalgo Frade nº 25953
Comentários
Enviar um comentário