PODERES DE PRONÚNCIA DO TRIBUNAL NO ÂMBITO DA CONDENAÇÃO À PRÁTICA DO ATO DEVIDO
A
consagração do processo de condenação á prática de ato devido, nos arts.66º e
seguintes do CPTA, constituiu uma concretização da regra constitucional
plasmada no art.268º/4, que estabeleceu, com a Revisão Constitucional de 1997,
o princípio da tutela jurisdicional efetiva. Assim se deu mais um passo na luta
histórica para o estabelecimento de um Contencioso Administrativo de Plena
Jurisdição, ou seja, um Contencioso que confere aos Tribunais Administrativos
todos os poderes necessários para assegurar os direitos dos particulares em
juízo (atente-se nos arts. 1º/1 ETAF e 2º CPTA), porque se passou de uma ação
de mera anulação para uma ação de condenação.
Para
a compreensão do alcance do regime acima referido é necessária a análise da
extensão dos poderes de pronúncia dos quais os tribunais administrativos são
dotados neste âmbito. É nesta questão, no respeitante ao disposto no art.71º
CPTA, que se centra a minha presente análise. Como articulado pelo Professor Aroso
de Almeida1 “estamos
num dos domínios em que (…) se coloca a questão da fronteira entre o domínio do
administrar, que não se pretende dos tribunais, (…) e o domínio do julgar…”. Da
frase transcrita é clara a referência ao princípio da separação e
interdependência de poderes (atente-se nos arts.3º/1 CPTA). Dele decorre que os tribunais não se podem intrometer no círculo competencional de poderes
discricionários da Administração. No entanto, a conjugação do princípio da
separação de poderes com o princípio da plena jurisdição leva a que aos tribunais administrativos se confira o poder de dizer e aplicar o Direito e de, ao
exercerem esse poder, determinarem “as
vinculações a observar pela Administração na emissão do ato devido” (pois
tal imposição de vinculações ainda é aplicar o Direito), uma vez que o pedido
do particular para que se imponha a emissão de um ato devido só pode ser
realmente efetivado se o tribunal tiver poder de intervenção em sentido
positivo (art.71/2º CPTA).
Este
entendimento amplo do poder jurisdicional não é o seguido pela Professora Maria
Francisca Portocarrero2, que considerou que o
mesmo abre caminho para poderes de pronúncia sem limites no âmbito da ação de
condenação para a prática de ato devido, numa linha de pensamento claramente
marcada pela visão tradicional do princípio da separação de poderes.
Da
análise do art.71º/2 consegue identificar-se os diversos alcances do poder de
pronúncia (numa lógica paralela para as disposições dos arts.95º/5, 168º/2 e
179º/1). Do exposto a seguir resulta, nas palavras do Professor Aroso de
Almeida3, “que os processos de condenação
á prática de atos administrativos são processos de geometria variável”, porque
nem todos conduzem á emissão de pronúncias judiciais com o mesmo alcance.
Ora
veja-se.
Quando
se estiver perante situação de estrita vinculação da Administração quanto ao
conteúdo do ato a praticar, quer quando a lei confere ao autor um direito a um
ato administrativo com determinado conteúdo quer quando a lei constitui a
Administração na obrigação de praticar um ato com conteúdo determinado, o tribunal condena a Administração á prática de um ato administrativo com
conteúdo determinado (confronte-se o Acórdão do
TCA do Sul de 17/01/2008, processo nº 1376/064).
Quando
estiver em causa o exercício de um poder discricionário (abrangendo operações
de margem de livre apreciação, prerrogativas de avaliação e preenchimento de
conceitos indeterminados) o tribunal não se substituí á Administração na
determinação da solução concreta a emitir, o tribunal limita a sua ação a uma
condenação genérica, com a imposição de linhas orientadoras vinculativas
possíveis de retirar das normas jurídicas aplicáveis (identificação das
ilegalidades em que incorreu o eventual ato de conteúdo negativo emitido pela
Administração). Tal como sucede, no direito alemão, no âmbito da Verpflichtungsklage. O Professor
Vieira de Andrade5 entende que esta limitação da ação administrativa não
viola o princípio da separação de poderes se o tribunal deixar á Administração
mais do que uma opção possível. Mesmo que tenha
sido pedida a condenação à prática de um ato com conteúdo determinado, não há
lugar a absolvição do pedido, mas a condenação genérica, quando se verifique
que não é possível ao tribunal determinar o conteúdo do ato devido (71º/3).
Como exemplo, confronte-se o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de
21/02/2013 (processo nº6303/10), no qual é possível sustentar que o Tribunal
extravasou os poderes de pronúncia que lhe são conferidos pelo 71º/2, ao
vincular a Administração a uma concreta solução, quando era possível determinar
outras opções de atuação que não implicasse esta intrusão na função
administrativa, posto isto, a pronúncia do Tribunal deveria somente ter
prosseguido á determinação das vinculações a que a Administração estaria
adstrita na emissão do ato devido.
Quando
o ato devido pela Administração, em abstrato seja abrangido pela margem de
discricionariedade, mas em concreto apenas se reconheça uma possibilidade de
atuação (situação denominada de redução da discricionariedade a zero), ou seja,
se “permita identificar apenas uma solução legalmente devida”, o juiz
administrativo tem o poder de proferir uma decisão de conteúdo determinado e
totalmente densificado. Esta solução não viola o princípio da separação de
poderes uma vez que a discricionariedade da Administração não é posta em causa
pelo tribunal, o que acontece é que, em concreto, a Administração não consegue
exercer essa discricionariedade porque apenas tem uma opção (confronte-se o
Acórdão do TCA Sul de 29/11/2007, Processo nº 2977/076).
Só
em último caso se admitirá que o tribunal condene genericamente a Administração
a decidir por si, sem mais, por não dispor de elementos que lhe permitam
estabelecer quaisquer parâmetros quanto aos termos em que o poder deverá ser
exercido. Neste caso, o tribunal condena a Administração á reapreciação da
pretensão do autor com vista á proferição de nova decisão sobre ela.
Este poder do tribunal apreciar a globalidade da relação
administrativa confere liberdade para a ação da jurisprudência no entender do
Professor Vasco Pereira da Silva7. As indicações quanto ao modo correto de
exercício do poder discricionário devem significar menos do que o tribunal
substituir-se às escolhas da responsabilidade da administração, sob pena de violação
do princípio da separação de poderes, mas devem ser também mais do que a mera
enumeração das vinculações legais feita em abstrato, sob pena de violação do
princípio da tutela judicial plena e efetiva. O Professor Vasco Pereira da
Silva entende que a consagração deste tipo de sentenças significa o ultrapassar
de velhos traumas do contencioso administrativo, decorrentes da passagem do
processo ao ato para o juízo sobre a relação jurídica, através da atribuição ao
tribunal de um papel ativo e não meramente reativo.
Em suma, o objeto desta sentença de condenação não é o ato
administrativo mas sim o direito do particular e o paralelo dever da
administração, na relação jurídica administrativa em causa, o que implica que o
juiz, para além de ordenar a prática do ato, procede também à conformação do
comportamento devido pela administração, delimitando o que é vinculado e o que
é discricionário, e fornecendo indicações quanto ao modo correto de exercício
do poder discricionário no caso concreto. Assim, não mais faz sentido
reconduzir estas sentenças ao tipo
impugnatório dotadas de um simples efeito preclusivo porque se trata de um
regime de sentença de condenação que combina efeitos de natureza ordenatória em
sentido estrito com efeitos de apreciação conformadora e preventiva da atuação
administrativa futura.
Ana Rita Marques, Nº25872
BIBLIOGRAFIA:
1 -AROSO
DE ALMEIDA, Mário. Manual de Processo Administrativo, 2010, p.94.
2-PORTOCARRERO, M. Francisca. Reflexões sobre os poderes
de pronúncia do tribunal num novo meio contencioso – ação para determinação da
prática de ato administrativo legalmente devido – na sua configuração no
art.71ºCPTA, in Estudo em Homenagem ao
Prof. Doutor António Castanheira Neves, vol.III, Coimbra, 2008, pp.443 e
ss.
3- AROSO DE ALMEIDA, Mário. Manual de Processo Administrativo, 2010, p.98.
4- referido por ESPERANÇA MEALHA em A Condenação à Prática de Ato Devido na Jurisprudência, Revista do Ministério Público nº117, 2009, pp.191-192.
5- Vieira de Andrade. A Justiça Administrativa - Lições, 11º edição, 2011
6- referido por ESPERANÇA MEALHA em A Condenação à Prática de Ato Devido na Jurisprudência, Revista do Ministério Público nº117, 2009, pp.190-191.
7- Silva, Vasco Pereira da. O Contencioso Administrativo no divã da Psicanálise, 2º edição, Almedina, 2009.
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